Hoogste rechter vernietigt dwangsom voor SD&P over SMS-afmeldmogelijkheid

Achtergrond en procedure

ACM (toen nog OPTA) heeft op 11 mei 2009 aan SD&P Interactive B.V. (hierna: SD&P) een last onder dwangsom opgelegd om het bedrijf te laten stoppen met het versturen van SMS-berichten zonder geldige afmeldmogelijkheid. Dit leverde volgens OPTA een overtreding op van artikel 11.7, derde lid (thans: vierde), aanhef en onder b, Telecommunicatiewet (het spamverbod). Volgens dit verbod moet bij elk elektronisch bericht (e-mail, SMS) van commerciële aard een geldige afmeldmogelijkheid worden geboden.

De voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft de last op verzoek van SD&P op 30 september 2009 geschorst in afwachting van de behandeling van het bezwaar dat SD&P had ingediend tegen deze last. Op 3 december 2009 heeft ACM het bezwaar van SD&P tegen het dwangsombesluit ongegrond verklaard. Hiertegen heeft SD&P beroep ingesteld bij het CBb.

Werkwijze SD&P

SD&P bood haar SMS-diensten onder andere via eenvoudige spelletjes op websites aan, waarbij prijzen kunnen worden gewonnen. Om een prijs te kunnen winnen, moest een mobiel nummer worden ingevoerd op een website. De consument ontving vervolgens een SMS’je met de aanmeldcode van de SMS-dienst. Nadat de consument de SMS-dienst was aangegaan omdat hij dacht daarmee een prijs te winnen, ontbrak in de daarop volgende betaal-SMS’jes een geldige afmeldmogelijkheid. Dit maakte het voor consumenten moeilijk om van het vaak ongewenste SMS-abonnement af te komen.

Uitspraak van het CBb

Het CBb heeft op 5 juni 2014 het dwangsombesluit vernietigd en de last geschrapt.

Het CBb stelt eerst -met ACM en in afwijking van het oordeel van de voorzieningenrechter- vast dat artikel 11.7, derde lid, (oud) Tw los moet worden gelezen van het eerste lid, in die zin dat altijd een afmeldmogelijkheid moet worden opgenomen, ongeacht of sprake is van gevraagde of ongevraagde communicatie.

Het CBb komt verder tot de conclusie dat er weliswaar sprake is van een commercieel bericht, maar dat niet in elk commercieel SMS-bericht hoeft te worden vermeld dat de ontvanger zich voor de ontvangst van die SMS-berichten kan afmelden. Bepalend is of het SMS-bericht 'direct marketing' is, dat wil zeggen dat er in elk geval sprake moet zijn van een vorm van reclame, werving of verkoopbevordering. En dat is volgens het CBb hier bij de SMS-vervolgberichten van SD&P niet het geval.

Het oordeel van het CBb is definitief: tegen deze uitspraak kan geen beroep meer worden aangetekend.

ACM is teleurgesteld over de enge uitleg die het CBb geeft aan het begrip ‘direct marketing’ uit de Europese e-privacyrichtlijn en daarmee aan de Nederlandse omzetting daarvan in het begrip ‘commercieel doeleinde’ in de Telecommunicatiewet. Dit beperkt de reikwijdte van het spamverbod en maakt de aanpak van dit probleem voor de toezichthouder moeilijker.